Une question revient de manière assez récurrente : « l’agréation demandée par un cahier spécial des charges peut-elle être apportée par un sous-traitant si le soumissionnaire n’en dispose pas ? »
On le sait, la règlementation relative aux marchés publics autorise les soumissionnaires à faire appel à la capacité de tiers. Cette faculté est offerte par l’article 78 de la loi du 17 juin 2016 (pour les secteurs classiques. Pour les secteurs spéciaux, c’est l’article 150 de la loi qui est d’application), complété par l’article 73 de l’A.R. du 18 avril 2017 pour les secteurs classiques (et 72 de l’A.R. du 18 juin 2017 pour les secteurs spéciaux).
Cette faculté vaut-elle également lorsque le cahier spécial des charges exige une agréation ? Pour rappel, pour les marchés de travaux, la législation belge impose l’agréation des entrepreneurs dans la (sous-)catégorie et la classe auxquelles ces travaux appartiennent.
La question a été, un temps, controversée.
En effet, l’article 3 de la loi du 20 mars 1991 organisant l’agréation d’entrepreneurs de travaux prévoyait initialement que les marchés et les concessions de travaux ne pouvaient être attribués qu’à des entrepreneurs agréés à cet effet ou ayant fourni la preuve qu’ils remplissaient les conditions fixées pour l’être.
L’article 68 de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession a cependant modifié cet article.
Dorénavant, le texte prévoit que les marchés et les concessions de travaux ne peuvent être exécutés (et non plus attribués), que par des entrepreneurs agréés à cet effet, ou ayant fourni la preuve qu’ils remplissaient les conditions fixées pour l’être.
Le commentaire de l’article du projet de loi précise : Les modifications apportées à l’article 3 et à l’article 6 de la loi “agréation” ont pour but de préciser que les marchés et concessions de travaux doivent être exécutés par (et non attribués à) des entrepreneurs agréés et que cette condition se vérifie à la date de la conclusion (et non de l’attribution) du marché ou de la conclusion de la concession. »
Le commentaire poursuit : « la […] précision (exécutés par et non attribués à) permet notamment, dans les marchés de travaux anciennement qualifiés de “promotion” (ou plus généralement dans les marchés qui visent à faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’adjudicateur) et dans les concessions de travaux de ne pas exiger que ce soit l’adjudicataire du marché/de la concession qui soit agréé, mais bien l’entité qui exécute les travaux ».
Le même commentaire indique encore que « cette précision permet de tenir compte, en matière d’agréation, de la règle suivant laquelle, pour répondre aux exigences de capacité technique, le soumissionnaire peut faire appel à la capacité de tiers ».
Il ressort de ce qui précède qu’il ne fait plus aucun doute que l’agréation nécessaire à l’exécution d’un marché public peut être apportée par un tiers, à la condition évidemment que ce tiers exécute les travaux du marché visés par l’agréation.
Un bémol existe cependant. En effet, un pouvoir adjudicateur peut exiger qu’un soumissionnaire effectue directement certaines tâches essentielles du marché, celles-ci devant être, au préalable, définies précisément.
Sous cette seule réserve, l’agréation imposée pour l’exécution d’un marché peut bien être apportée par le sous-traitant auquel le soumissionnaire ferait appel.
MP&M 