Précisions sur les circonstances imprévisibles[1].
Suite aux mesures sanitaires ordonnées récemment en réaction à la pandémie Covid-19, l’exécution des marchés publics connait dans la plupart des cas au mieux un très net ralentissement, au pire un arrêt complet.
L’administration belge a précisé les formalités applicables à l’invocation de circonstances imprévisibles dans le chef de l’adjudicataire.
- Notion
Pour rappel, les circonstances imprévisibles sont celles que l’adjudicataire ne pouvait pas prévoir lors du dépôt de son offre.
Ces circonstances imprévisibles ne pourront être automatiquement invoquées dans tous les cas, et une analyse au cas par cas devra être effectuée.
- Conséquences
L’admission de la notion de circonstances imprévisibles permettra d’obtenir une révision du marché, moyennant le respect de certaines conditions.
Cette révision du marché pourra consister en une prolongation de délai notamment.
Si la révision sollicitée prend une autre forme que la prolongation de délai, et se matérialise par exemple en une demande de supplément de prix par exemple, l’adjudicataire devra en outre démontré l’importance de son dommage. L’article 38/9 des règles générales d’exécution fixe les modalités de l’importance du dommage.
- Notification
Un adjudicataire voulant faire valoir des circonstances imprévisibles afin d’obtenir une révision du marché doit notifier les faits ou les circonstances sur lesquels il se base dans les trente jours de leur survenance.
Dans la majeure partie des cas, le point de départ du délai est fixé par l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 rendant obligatoire pour les entreprises de prendre les mesures nécessaires pour garantir le respect de distanciation sociale, également pour les transports organisés par l’employeur.
Par conséquent, dans ce cas la notification doit être effectuée au plus tard le 17 avril 2020.
Cette notification doit comprendre non seulement l’exposé des faits ou des circonstances ayant une influence, mais également la relation de cette influence.
Cela peut être fait de manière succincte mais un simple renvoi « aux mesures prises dans le cadre de la lutte contre le « Covid-19 » ne peut suffire. Il s’agira à tout le moins de décrire, même brièvement, l’impact de ces mesures sur l’exécution du marché.
Par exemple, il pourra être considéré suffisant de mentionner que les règles de distanciation sociale imposées désormais rendent impossible l’exécution du marché à tout le moins durant le temps de ces mesures, l’adjudicataire ne pouvant garantir, et sur le chantier, et lors du transport, la stricte application de la mesure imposant une distance de 1,5 mètre entre chaque personne.
- Justification chiffrée
La justification chiffrée peut, quant à elle, intervenir plus tard.
Si l’adjudicataire souhaite obtenir une prolongation des délais d’exécution, cette justification chiffrée devra être notifiée avant l’expiration des délais contractuels.
Si l’adjudicataire souhaite obtenir une révision du marché autre qu’une prolongation de délais, ou s’il souhaite obtenir des dommages et intérêts, la justification chiffrée devra intervenir au plus tard dans les nonante jours à compter de la notification du procès-verbal de réception provisoire.
Si la demande de révision trouve son origine dans des faits survenus durant la période de garantie, la justification chiffrée pour une révision du marché autre qu’une prolongation de délais, ou pour obtenir des dommages et intérêts, devra être formulée au plus tard dans les nonante jours après l’expiration de la période de garantie.
- Conclusion
Il importe d’être particulièrement attentif aux délais fixés, ces délais étant prescrits sous peine de déchéance. Cela signifie donc qu’en cas de non notification dans les délais, le pouvoir adjudicateur devra, sans justification, rejeter la demande de révision.
Même si les autorités, qu’elles soient fédérales ou régionales, invitent les pouvoirs adjudicateurs à une certaine souplesse, il est préférable de garantir la préservation des droits de l’adjudicataire en respectant scrupuleusement les prescriptions énoncées ici.
[1] Le présent texte fait référence à la législation applicable aux marchés publiés après le 30 juin 2017. Pour les autres marchés, des dispositions différentes au contenu similaire sont d’application.
Gaël TILMAN
MP&M 